□ 불법적인 노무도급 관계
1. 사례의 배경
- 상해에 위치한 a회사와 b회사는 "경비 서비스 계약"을 체결해 a회사가 b회사에 대해 경비 서비스를 제공하고 b회사는 a회사에 서비스 비용을 지급하기로 약정함.
- 이 계약이 체결된 후 주모씨는 b회사에서 경비업무를 수행했고 1년 후 주모씨는 a회사와 b회사를 상대로 미지급 초과근로수당, 노동계약 미체결에 대한 두 배 급여 및 체납한 사회보험비용을 지급하도록 요구했음.
- 법원 심리 과정에서 a회사는 인력자원회사인 c회사와 체결한 "노무도급서비스계약"을 제출해 b회사에서 근무하고 있는 주모씨는 실제로 c회사에서 파견한 인원이라고 주장했고, c회사의 법인대표 황모씨 역시 출정해 주모씨는 c회사에서 채용 후 a회사에 파견한 것이라고 증언했음.

 
2. 사례의 결과
상해시 제1중급인민법원은,
1) a회사가 평소에 주모씨에 대해 업무고과 및 업무상 관리를 진행했으므로 a회사와 주모씨간의 권리의무는 노동관계 특징에 부합되며,
2) a회사는 c회사에서 주모씨를 파견했다고 주장하고 있으나 주모씨와 c회사간에는 실제로 노동계약이 체결되지 않았고,
3) 또한 a회사와 c회사간 체결한 노무도급서비스계약은 두 회사간의 계약이므로 그 효력은 주모씨에게 발생하지 않으며,
4) a회사는 주모씨와 c회사 간 노동관계가 존재한다는 기타 증거를 제공할 수 없으므로, a회사는 주모씨에 대해 노동법 상 고용주의 의무를 이행해야 한다고 판시

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3. 주의사항
노무파견의 경우 노동계약법 상 근로자에 대한 특별한 보호규정이 적용되나 노무도급의 경우 일반 계약법 법리에 따라 평등한 민사 주체 간의 일반 해석 원칙이 규정이 적용
그러나 노무도급의 구체적인 내용과 형식에 따라 노무도급을 가장한 노무파견 계약 관계로 나아가 심지어 직접적인 노동계약관계가 존재하는 것으로 간주될 수 있으므로 노무도급 형식을 취하는 경우라 하더라도 반드시 아래 사항을 주의해야 함.

1) 노무도급 적용범위

- 노무도급방식은 모든 업무를 상대로 적용할 수 없으며 반드시 다른 업무와 선명하게 구분할 수 있고(예를 들어, 경비직원, 운반직원, 기사 등) 동 업무를 단독으로 도급줄 수 있어야 함.

2) 직원 관리방식

- 노무도급의 경우 노동관계를 명확히 하기 위해 발주회사에서 직원을 실제로 관리하기보다는 노무도급회사와 별도로 위탁관리계약을 체결하거나 노무도급계약에서 도급인원에 대한 관리는 발주회사에 위탁한다는 약정을 하거나 노무도급회사에서 지정한 인원을 통해 관리하는 것이 바람직함.

3) 계약 관리

- 노동관계를 명확히 하기 위해 발주회사는 노무도급회사와 근로자 간 노동계약을 체결하도록 확보하고 노무도급계약에서 이 점을 명시할 필요가 있음.​

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